植入式广告及其监管机制

作者简介：陈文涛（1989—

），男，河南信阳人，中国人民大学法学院2011级法学博士研究生，主要从事民商法学研究；张梦珺（1991—），女，广州番禺人，中国人民大学法学院2009级法学本科生，主要从事法学研究；任嘉宁（1990—

），女，辽宁大连人，中国人民大学法学院2009级法学本科生，主要从事法学研究。

2012.3No.3，2012 学术探索

Academic Exploration 2012年3月Mar．，2012 植入式广告及其监管机制 陈文涛，张梦珺，任嘉宁 （中国人民大学 法学院，北京100872）

摘要：在市场经济和营销手段不断变革的背景下，植入式广告的发展对广告业具有突破性的意义。但由于植入式广告具有隐蔽性，

我国目前几乎没有对其识别的标准，这让植入式广告规避了对传统广告的法律约束。这种规避不仅架空了广告的监督审查制度，对广告市场的经济秩序构成了严重威胁，还对消费者权益造成潜在的损害。面对这一危机，本文将讨论植入式广告的概念和特征，探讨如何在现有以《广告法》为核心的法律制度下，以广告经营者的主动披露制度，行政机关的分类审查制度针对其隐蔽性进行监管，并理清监管体系下广告主、广告经营者（发布者）、消费者的权利义务关系。

关键词：植入式广告；隐蔽性；《广告法》；监管；披露中图分类号：D920．0

文献标识码：A

文章编号：1006－723X （2012）03－0050－03 一、植入式广告的定义

广告（advertising ）作为最常见的一种营销传播（marketing communication ）工具自20世纪初开始不断发展壮大。而在广告大行其道的时代，随着万斯

《隐藏的说客》的横空出世，消费者对于广告的“反消费意识”被唤起。这种“反消费意识”使消费者对广告萌生了“免疫力”，而这又催生了隐形广告的发展，

以此弱化“免疫力”。植入式广告（Product Placement ）就是一种普遍的隐形广告，

是指将产品或品牌及其代表性的视觉符号甚至服务内容策略性融入电影、电视剧或电视节目各种内容之中，通过场景的再现，让观众在不知不觉中留下对产品及品牌印象，继而达到营销产品的目的。

二、植入式广告的特征

在经济法律关系中，植入式广告的特殊属性有如下表现：第一，植入式广告具有不易识别性，

即隐蔽性。植入式广告将商品或服务的宣传策略性地融入媒介内容之中，体现出对媒介内容较强的依附性，

不能脱离其独立存在，这使得植入式广告难以识别、证明，相关法律监管制度难以适用。第二，

植入式广告的主体与传统广告主体有较大差异。《广告法》第二条规定了传统广告的主体是广告主、

广告经营者与广告发布者，而植入式广告的广告经营者与广告发布者往往是同一的。例如，

借助电影的植入式广告，电影制作方（媒体）是传统广告发布者。但电影制作方参与了植入式广告的策划、制作，同时也是广告经营者（广告公司）。另一方面

，《广告法》对广告经营者、

广告发布者的适法资格都有规定，但植入式广告的广告经营者并不具有经营传统广告的资格，

广告经营的主体从特殊主体变为了一般主体。主体上的同一与范围的扩大使得对广告的监管出现空隙，同时广告与媒介内容的监管机

关也会出现职能的重叠与冲突。第三，植入式广告主体间的经济关系没有披露、登记、监督机制。

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传统广告将各主体间的权利义务关系交由各主体以合同的方式约定，并辅以登记、监督制度使其法律责任的分担清楚，并能向外披露。而植入式广告各主体的权利义务往往没有明确的约定，一旦出现不正当竞争、侵权等违法行为难以理清各主体应承担的法律责任。

由于这些特征，植入式广告借助媒介内容的遮掩，规避了广告市场严格的法律监管，在多元的媒介平台中任意发展，引发了许多弊端与威胁，这使得对它的监管尤为必要。

三、比较法中植入式广告的 两大法律监管模式

针对植入式广告对广告市场与消费者权益的威胁、损害，美国与欧盟的监管模式最为常见。美国模式在对植入式广告内容的约束方面，适用传统广告内容的法律约束。而在形式上，美国早在《1934年传播法》就明确规定，如果广播电台的内容直接或间接地接受了金钱或其他形式的有价资助，就必须在节目播放时以适当的方式进行说明，否则给予高额罚款甚至要处以刑责。概括而言，美国模式是通过披露赞助者的方式规制植入式广告，提醒消费者媒介内容中对于广告主产品或服务的宣传是有偿的，宣传内容与传统广告一样会有夸大之嫌，让消费者以对待传统广告的方式理性对待。而2009年在欧盟施行的《影音媒体服务法令》对植入式广告的内容进行了总则性的规定：“（1）植入式广告不得影响节目内容，乃至影响媒体服务供应者的责任与编辑独立；（2）不得直接鼓励购买商品与服务，尤其是在采取某些促销措施的情况之下；（3）不得过度突出呈现商品；（4）观众必须被明确告知节目中存在植入式广告。”而植入式广告的形式上的约束主要是则对媒介内容的严格限制，允许加入植入式广告的节目种类包括：电影、电视剧、体育、娱乐节目，禁止的包括新闻与时事节目，烟草产品与处方药不得采取植入式广告形式。这些限制与传统广告的形式限制大同小异。

四、我国植入式广告监督审查机制的构建

综合各国经验与我国的国情，笔者认为，植入式广告应遵照《广告法》的规定，由县级以上人民政府工商行政管理部门作为广告监督管理机关，从以下方面构建监督审查机制。

（一）以广告商品的类型做类型化的区别审查

第一，禁止性植入式广告的审查应按照《广告法》第七条、第十三条第二款、第十六条、第十八条的规定。对于违反禁止性规定的，工商行政管理部门应责令广告发布者改正、停止发布，并处以罚款。第二，《广告法》第三十四条规定的广告应由工商行政管理部门审查。但由于植入式广告难以识别，广告经营者应主动向工商行政管理部门报告植入式广告，配合审查。若广告经营者没有进行审查而发布广告，将承担相应的行政处罚，损害消费者权益的，广告主和广告经营商应承担民事侵权损害赔偿。第三，本着公平原则，对《广告法》没有规定需要特殊审查的一般商品和服务的植入式广告，广告经营者和植入媒体的审查机构应按有关规定，对制作和发布的广告进行自行审查。未自行审查且违反法律的规定的植入式广告，广告经营者与媒介机构要承担相应责任。

（二）对媒介内容完整性的审查

植入式广告虽然借助媒介内容宣传商品，但不能喧宾夺主破坏媒介内容的独立性和完整性。因此，媒介内容的审查机关应该以客观、适当的标准，审查植入式广告是否对媒介内容有隔断影响。

（三）网络植入式广告的特殊性审查

由于网络信息传播的迅速和时效性，对网络中植入式广告的审查应区别于其他媒介，也特别困难。面对这一困境，可借鉴美国《广告推荐与见证使用指南》的规定，将广告监管范围扩展到博客以及微博等领域，并明确规定“博主在评论产品时，必须披露是否收受了厂商的酬劳或被允许免费试用产品等信息，并明确指出产品实际存在的局限以及负面影响，以做到信息传播的真实、合法、完整。”鉴于目前的情况，笔者建议对网络植入式广告的审查应从宽进行，但对于明显的、不符合强制性规定的广告必须禁止，尽早解决网络植入式广告混

乱的现状。

五、监管体制下各方的权利义务 （一）植入式广告经营者的权利和义务 广告经营者与广告主之间有权自主约定广 15

告的形式、内容，但必须符合法律规定。广告经营者有义务遵守法律的规定，主动对特殊商品的植入式广告向工商管理部门申请审查，保证广告的信息真实可靠。若广告经营者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布的，应当依法承担连带责任，不能提供广告主的真实名称、地址的，应当承担全部民事责任。除此之外，广告经营者应披露其与广告主的广告合同关系，保障消费者的知情权；并依照合同约定，履行制作、发布、修改广告的义务，承担广告造成损害时的相应法律责任。

（二）植入式广告主的权利和义务

广告主有权自主选择发布广告的形式，公平竞争。广告主对广告的要求不能损害植入媒介的完整性。广告主有义务与广告经营者在广告合同中明确约定植入式广告费用，以及责任的分配。违反者按照《广告法》的规定承担法律责任。

（三）消费者的权利和义务

消费者应当有权知道广告背后所隐藏的利益关系，维护自身的知情权和选择权。消费者有权通过协会在大众媒体上对不适当的、没有经过审查的植入式广告进行披露。若植入式广告损害了消费者的权利，消费者有权提起民事侵权诉讼。在披露植入式广告时，消费者有义务本着实事求是、诚实信用的原则，以社会大众的普遍认知为标准。

五、结语

植入式广告虽然从上世纪70年代就已存在，但其发展成熟则是近来之事。植入式广告突破传统的隐蔽性特点独辟蹊径，创造出良好的宣传效果，广受广告者青睐。但植入式广告过于生硬、出现频率过高的发展趋势不仅使得消费者反感，也在商品的广告市场造成了不正当的竞争，所以对植入式广告的规制也就十分必要了。笔者认为在《广

告法》的框架内，针对植入式广告隐蔽性等特征，配套以分类审查和信息披露机制将能达到有效监管的目的，使其给广告市场注入新的活力。

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Product Replacement and Its Regulatory Mechanism CHEN Wen－tao，ZHANG Meng－jun，REN Jia－ning （Law School，Renmin University of China，Beijing，100872，China）

Abstract：In the context of the change of market economy mode and marketing tools，the development of the product replace-ment

is

a

breakthrough

to

the

advertising

industry．Because of the concealment of the product replacement，there is no objective standard to identify it in China，so that the product replacement escapes the legal constraints．This escape not only results in the failure of the advertisement＇s supervision system to function，but also threatens the market order of advertisement．Moreover，this escape causes a potential damage to consumers．Facing this crisis，in this paper we will define the concept and characteristics of the product replacement．Besides，we will discuss the solutions to the regulation of the product replacement according to the Ad-vertisement Law．Advertising operators must reveal

the legal relationship of the product replacement and administrative organiza-tions should classify the product replacement to examine them．Finally we will elucidate the rights and obligations under the regu-latory mechanism concerning the advertisers，advertising operators and consumers．

Key words：product placement；advertisement law；supervision；disclosure

〔责任编辑：黎玫〕25

concealment；