学法论法青海检察 两高∥《关于办理受贿刑事案件适用法 律若干问题的意见》中模糊性规定的思考 青海省人民检察院赖玉芳 ¨ ２００７年７月８日最高人民法院、最高人民检 该《意见》在多达３个条文中出现了模糊性规 察院联合发布了《关于办理受贿刑事案件适用法 律若干问题的意见》（以下简称《意见》），列举了十 种新型的隐蔽的权钱交易受贿形式，均是针对司 法实践中对受贿罪认定中的疑难问题作出的司 定，这些模糊性规定是背离罪刑法定原则要求 的，需要正确认识和引起重视。作为刑法的基本 原则之一，罪刑法定原则要求刑法条文达到确定 性的基本标准，不允许任何模糊性的刑法规范。 刑法分则无法全面涵盖所有的情况而致使其无 法充分归纳受贿罪的判断标准，而司法解释基于 法解释。该《意见》根据现实生活中受贿罪新的变 化形式，及时通过司法解释更新惩治贿赂犯罪的 手段，提升了司法解释的应变能力。但通过近几 其本身的价值和功能应该比刑法分则的规定更 为详尽具体，为司法实践提供贯彻执行的指导性 规定，而不能给出模糊性、无统一执行标准的规 定。若司法解释出现了不确定的、模糊性的判断 标准，不仅不能明确地指导司法实践，同时也违 年来司法实践的具体运行情况，可以发现该《意 见》的部分模糊性规定与刑法原理不相吻合，可 能导致司法实务部门具体操作的困境。对模糊性 规定进行分析并提出相关解决方法，是对受贿罪 司法解释不断优化的一个重要途径。本文拟对 《意见》存在的模糊性规定进行评析，并根据罪刑 法定的原则提出建议，以期刑法理论界与实务部 背了合理性原则，使其不能产生预期的法律解释 效果。 （一）《意见》第１条“关于以交易形式收受贿 赂问题”规定，国家工作人员利用职务上的便利 为请托人谋取利益，以明显低于市场的价格向请 托人购买或者明显高于市场的价格向请托人出 ｆｌｘ，－ｔ模糊性规定进行共同分析探讨，寻求更好的 解决方法。 一、“两高”在该《意见》中的模糊性规定 《青海检察》２０１５年第１期 ５９ 青海检察学法论法 售房屋、汽车等物品的行为属于受贿。可见只有 明显偏离市场价格的交易行为才属于受贿犯罪。 但是，该司法解释并没有明确规定什么情况下是 法具体执行。例如第（１）点规定了赌博的背景、场 合、时间、次数是赌博受贿案件中的搜集证据的 关键，但是并没有明确什么背景和场合才符合赌 博型受贿的条件，也没有明确赌博时间长短、次 数多少等本来可以量化的指标；第（４）点规定了输 赢钱数的具体情况和金额大小，即把具体输赢钱 明显低买，什么情况下是明显高卖，即低于市场 价格多少属于明显低买，高于市场价格多少属于 明显高卖。此种模糊性规定导致司法实践中很难 把握“明显”这一价格差额的具体尺度。如果低买 或者高卖的价格与市场价格非常接近，认定为不 属于明显偏离比较容易，即不构成受贿罪；如果 低买或者高卖的价格与市场价格差额悬殊，认定 数和金额大小作为构成赌博型受贿犯罪的标准， 但却并没有进～步作出具体的细化规定，这不能 不说是该《意见》的遗感之处。 二、对该《意见》中模糊性规定的弥补 根据罪行法定原则和合理性原则，结合司法 其属于明显偏离也比较容易，即构成受贿罪。但 司法实践中往往出现交易价格与市场价格处于 相对接近却又有一定差额的情况，在此种情况下 司法机关无法掌握明显低于或明显高于的数额 标准。 实践中遇到的实际问题，对该《意见》中的模糊性 规定进行分析后，笔者认为采用正确的方法解决 司法解释局部条款的不足，是我们在司法实践中 需要解决的问题。 （一）肯定司法解释的重要性 （二）《意见》第４条“关于以委托请托人投资 证券、期货或者其他委托理财的名义收受贿赂问 题”与第１条“交易型受贿”出现了同样的认定标 该《意见》的出台反映出我国现行刑法对贿 赂犯罪条文的规定有较大的局限性。在我国当前 对贿赂犯罪的研究中，许多学者主张修改刑法以 准，即将“明显”高于出资应得收益部分认定为受 贿，再次导致司法实践中难以把握出、入罪标准。 如果说“出资应得收益额”能够计算的话，那么在 涵盖新的贿赂犯罪对象，即以立法论的立场对贿 赂犯罪进行分析。笔者认为，如果只从立法的角 度修改完善受贿罪的法律条文，并不能解决受贿 罪在司法实践中遇到的各种新问题。这是因为刑 事法律条文存在固有的稳定性与相对滞后性，而 此基础上的“明显高于”则根本无法认定。证券、 期货市场中的价格波动往往比较大，计算“出资 应得收益”非常困难，要判断“明显”高于“出资应 得收益”更是无法操作，故以“明显”高于“出资应 得收益”作为受贿罪认定的标准，必然造成司法 社会生活却在不断发展变化之中，从而导致司法 实务部门经常能够明显地感受到刑事法律条文 实践的混乱。 （三）《意见》第５条“关于以赌博形式收受贿 赂的认定问题”要求具体认定时，主要应当结合４ 种因素判断赌博受贿与一般的赌博活动、娱乐活 动的界限：（１）赌博的背景、场合、时间、次数；（２）赌 与社会生活的相对脱节与冲突；同时，修改刑法 的成本高、周期长，影响法律的相对稳定性，并且 无法解决修改之前实际出现的和之后不断新出 现的受贿犯罪问题，所以，完全依靠刑事立法及 其修正案不能解决司法实践中不断出现的新问 题，必须明确司法解释的重要性。司法实务部门 应当对受贿犯罪司法解释的基本结构和功能进 资来源；（３）其他赌博参与者有无事先通谋；（４）输 赢钱数的具体情况和金额大小。可以看出其中第 （１）点与第（４）点规定得非常模糊，在司法实践中无 行分析，及时弥补受贿犯罪司法解释的缺陷，结 ６０ 《青海检察》２０１５年第１期 学法论法青海检察 合现有的刑事法律条文及司法解释对行为人涉 的认定标准，应当坚持《意见》第４条前半部分相 嫌新型受贿犯罪的行为作出认定，才是刑法理论 解决实际问题的出路。 （二）对模糊Ｉ｝生规定明确具体操作标准 同的认定标准，即未实际出资而获取“收益”即为 受贿的认定规则，将出资应得收益之外的收益作 为其受贿性质和受贿数额的认定标准。具体方法 是根据请托人接受委托后进行的资本运作情况， 分析国家工作人员获取利润的真实性质。原则上， 反贪部门集中查询请托人操作证券期货投资的资 金帐户，若发现在国家工作人员的资金帐户上尚 数额在受贿犯罪的定罪量刑过程中起着举 足轻重的作用，必须明确具体和具有可操作性。 《意见》第１条、第４条中“明显”这一模糊性规定 已经给司法实践带来了困境。因为“明显”属于程 度副词，“明显低于”或者“明显高于”是根据社会 未开展投资、投资尚未收益或者实际出现亏损的 情况下，国家工作人员仍然从请托人处获取利润 的，应当认定为受贿；请托人确实进行了投资并且 其取得的投资收益在帐户上有反映的，应当属于 出资应得收益而不能认定为受贿。 （三）依据－ｆ０法原则构建证据体系化 对国家工作人员的新型受贿行为进行符合罪 刑法定原则与合理性原则的司法解释，直接关系 观念或主观认识作出的价值选择，而实际低于或 者高于市场价格是根据交易行为的客观情况进 行的事实确认。不同的人的主观认识和客观情况 必然存在差异，若没有具体的操作标准，会造成 控辩双方在是否明显偏离市场价格问题上相持 不下的司法困境。故司法解释必须尽可能地避免 设置一些容易引起司法判断混乱的规定，应摈弃 模糊性的条文，提供明确的操作标准。司法解释 到行为人是否构成犯罪或者如何判处刑罚，有必 要严格按照受贿犯罪的刑法理论对司法解释的可 完全可以通过设定一个具体的数额比例对受贿 的新型犯罪进行量化判断，这既符合罪行法定原 则与合理性原则的要求，也能维护司法解释的稳 定性。笔者认为，在交易型受贿案件中应当去掉 操作性进行分析。因为我国现行刑法对各类新型 受贿行为的犯罪性质认定与数额计算方法还没有 明确的规定，在缺乏直接依据且通过立法无法及 时变更的情况下，采用罪行法定原则和合理性原 则进行司法解释是应然选择，也是对模糊性司法 解释规定进行规范的方向。以罪行法定原则为基 有关“明显”的规定，明确国家工作人员向请托人 进行低买高卖超过一定比例的交易行为，即为受 贿行为。其次，以社会大众认可的标准确定偏离 市场价格的具体数额比例，作为交易行为受贿的 入罪标准，不仅界限明确，而且也有利于与正常 交易区分，即设置一定比例的市场价格判断标准 的目的就是为了防止出现混淆正常交易与权钱 础，综合运用刑法基础理论进行合理性的司法解 释，才能够保障司法实务部门正确、统一地惩治新 型的各种受贿犯罪。“两高”完全有必要就诸如赌 博受贿等疑难刑事案件的证据问题构建体系化的 交易。正常交易是符合市场价格的交易，国家工 作人员在权钱交易中收取的贿赂是偏离市场价 格的差额。市场价格的判断标准已经承担了犯罪 构成要件的功能，不应再附加“明显”等无法量化 “检察机关案例指导制度”和“审判机关案例指导 制度”，通过精品案例指导实务部门办理查实难、 举证难、定性难的“三难”新型受贿犯罪案件。★ 的程度副词。同样，判断实际出资后委托投资获 取收益的受贿犯罪数额，也必须摆脱“明显高于” 《青海检察》２０１５年第１期 ６１