实际控制人

【1、相关法律规定】

1.1法律法规有关实际控制人的规定

1.1.1、《公司法》关于“实际控制人”的解释：

实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。

1.1.2、《公司法》关于“控股股东”的解释：

控股股东，是指其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东；出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。

1.1.3、中国证监会《上市公司收购管理办法》关于“上市公司控制权”的解释：

第八十四条 有下列情形之一的，为拥有上市公司控制权：

（一）投资者为上市公司持股50%以上的控股股东；

（二）投资者可以实际支配上市公司股份表决权超过30%；

（三）投资者通过实际支配上市公司股份表决权能够决定公司董事会半数以上成员选任；

（四）投资者依其可实际支配的上市公司股份表决权足以对公司股东大会的决议产生重大影响；

1.1.4、中国证监会《上市公司收购管理办法》关于一致行动人的解释：

第八十三条 本办法所称一致行动，是指投资者通过协议、其他安排，与其他投资者共同扩大其所能够支配的一个上市公司股份表决权数量的行为或者事实。

在上市公司的收购及相关股份权益变动活动中有一致行动情形的投资者，互为一致行动人。如无相反证据，投资者有下列情形之一的，为一致行动人：

（一）投资者之间有股权控制关系；

（二）投资者受同一主体控制；

（三）投资者的董事、监事或者高级管理人员中的主要成员，同时在另一个投资者担任董事、监事或者高级管理人员；

（四）投资者参股另一投资者，可以对参股公司的重大决策产生重大影响；

（五）银行以外的其他法人、其他组织和自然人为投资者取得相关股份提供融资安排；

（六）投资者之间存在合伙、合作、联营等其他经济利益关系；

（七）持有投资者30%以上股份的自然人，与投资者持有同一上市公司股份；

（八）在投资者任职的董事、监事及高级管理人员，与投资者持有同一上市公司股份；

（九）持有投资者30%以上股份的自然人和在投资者任职的董事、监事及高级管理人员，其父母、配偶、子女及其配偶、配偶的父母、兄弟姐妹及其配偶、配偶的兄弟姐妹及其配偶等亲属，与投资者持有同一上市公司股份；（十）在上市公司任职的董事、监事、高级管理人员及其前项所述亲属同时持有本公司股份的，或者与其自己或者其前项所述亲属直接或者间接控制的企业同时持有本公司股份；

（十一）上市公司董事、监事、高级管理人员和员工与其所控制或者委托的法人或者其他组织持有本公司股份；

（十二）投资者之间具有其他关联关系。

一致行动人应当合并计算其所持有的股份。投资者计算其所持有的股份，应当包括登记在其名下的股份，也包括登记在其一致行动人名下的股份。

投资者认为其与他人不应被视为一致行动人的，可以向中国证监会提供相反证据。

1.2、证监会认定实际控制人的原则------事实重于形式原则。也就是说，虽然法律法规列示了一些属于实际控制人的具体情形，但实际控制人的情况通过列举是不能穷尽的，所以中国证监会除了列举具体形式外还经常规定“中国证监会认定的其他情形”。

1.3、当公司没有过50%的控股股东时，如何认定两个持股比例相近的股东谁是实际控制人的问题，应从公司历往股东会、董事会组成、决议表决情况以及公司重大问题决策

过程去考证，谁持续性主导公司重大事项决策的，谁就是实际控制人。

1.4、《〈首次公开发行股票并上市管理办法〉第十二条“实际控制人没有发生变更”的理解和适用——证券期货法律适用意见第1号》对实际控制人的规定。(以下简称《意见》)

1.4.1. 发行人最近3年内实际控制人是否发生变更，以公司控制权的稳定为标准，判断公司是否具有持续发展、持续盈利的能力，以便投资者在对公司的持续发展和盈利能力拥有较为明确预期的情况下做出投资决策。

1.4.2.公司控制权是能够对股东大会的决议产生重大影响或者能够实际支配公司行为的权力，其渊源是对公司的直接或者间接的股权投资关系。

因此，认定公司控制权的归属，既需要审查相应的股权投资关系，也需要根据个案的实际情况，综合对发行人股东大会、董事会决议的实质影响、对董事和高级管理人员的提名及任免所起的作用等因素进行分析判断。

1.4.3.多人共同拥有公司控制权的，应当符合以下条件：

（一）每人都必须直接持有公司股份和/或者间接支配公司股份的表决权；

（二）发行人公司治理结构健全、运行良好，多人共同拥有公司控制权的情况不影响发行人的规范运作；

（三）多人共同拥有公司控制权的情况，一般应当通过公司章程、协议或者其他安排予以明确，有关章程、协议及安排必须合法有效、权利义务清晰、责任明确，该情况在最近3年内且在首发后的可预期期限内是稳定、有效存在的，共同拥有公司控制权的多人没

有出现重大变更；

（四）发行审核部门根据发行人的具体情况认为发行人应该符合的其他条件。

行人及其保荐人和律师应当提供充分的事实和证据证明多人共同拥有公司控制权的真实性、合理性和稳定性，没有充分、有说服力的事实和证据证明的，其主张不予认可。相关股东采取股份锁定等有利于公司控制权稳定措施的，发行审核部门可将该等情形作为判断构成多人共同拥有公司控制权的重要因素。

如果发行人最近3年内持有、实际支配公司股份表决权比例最高的人发生变化，且变化前后的股东不属于同一实际控制人，视为公司控制权发生变更。

发行人最近3年内持有、实际支配公司股份表决权比例最高的人存在重大不确定性的，比照前款规定执行。

1.4.4.发行人不存在拥有公司控制权的人或者公司控制权的归属难以判断的，如果符合以下情形，可视为公司控制权没有发生变更：

（一）发行人的股权及控制结构、经营管理层和主营业务在首发前3年内没有发生重大变化；

（二）发行人的股权及控制结构不影响公司治理有效性；

（三）发行人及其保荐人和律师能够提供证据充分证明。

相关股东采取股份锁定等有利于公司股权及控制结构稳定措施的，发行审核部门可将

该等情形作为判断公司控制权没有发生变更的重要因素。

1.4.5.因国有资产监督管理需要，国务院或者省级人民政府国有资产监督管理机构无偿划转直属国有控股企业的国有股权或者对该等企业进行重组等导致发行人控股股东发生变更的，如果符合以下情形，可视为公司控制权没有发生变更：

（一）有关国有股权无偿划转或者重组等属于国有资产监督管理的整体性调整，经国务院国有资产监督管理机构或者省级人民政府按照相关程序决策通过，且发行人能够提供有关决策或者批复文件；

（二）发行人与原控股股东不存在同业竞争或者大量的关联交易，不存在故意规避《首发办法》规定的其他发行条件的情形；

（三）有关国有股权无偿划转或者重组等对发行人的经营管理层、主营业务和独立性没有重大不利影响。

按照国有资产监督管理的整体性调整，国务院国有资产监督管理机构直属国有企业与地方国有企业之间无偿划转国有股权或者重组等导致发行人控股股东发生变更的，比照前款规定执行，但是应当经国务院国有资产监督管理机构批准并提交相关批复文件。

属于前两款规定情形的国有股权无偿划转或者重组等导致发行人控股股东发生变更的，视为公司控制权发生变更。

【2、实际控制人主体资格】

实际控制人从民事主体资格的一般理论上讲应当自然人、法人和其他组织。但是在上

市公司或拟上市公司的语境下实际控制人的范围应当相应的进行限缩，从目前上市公司信息披露的材料来看，根据主体资格的不同可以将实际控制人分为自然人、国有资产管理机构和其他最终控制人三类。

2.1、关于自然人主体资格及国籍。

目前经中国证监会审核批准上市的企业中，不存在将无民事行为能力人和限制行为能力人界定为公司实际控制人的案例，从理论上讲，无民事行为能力人或者限制行为能力人对于公司经营决策中的重大事项应当由其法定代理人代为行使，因此以“实际控制”作为实质性判断标准，其法定代理人应当为公司的实际控制人。实际控制人既可以是境内自然人也可以是境外自然人，如上海斯米克建筑陶瓷股份有限公司实际控制人李慈雄即为中国台湾人。虽然目前还没有发现外国籍自然人为公司实际控制人的案例，但是从中国证监会鼓励境外企业A股上市的政策来看，外国籍自然人成为上市公司实际控制人应该不存在法律上的障碍。

2.2、关于国有资产管理机构。

有的将国有资产管理机构或人民政府作为实际控制人，有的将国有资产管理机构或政府控股的独资或控股国有资产管理企业作为实际控制人。如博瑞传播（600880）和粤传媒（002181）都是将各自的报社作为自己的实际控制人。而出版传媒（601999）则将辽宁省人民政府作为自己的实际控制人。

2.3、关于其他最终控制人问题。

首先，集体所有制企业、村民委员会。股权分置改革之前，在上海证券交易所上市的

公司中存在集体企业或村民委员会为实际控制人的情况，根据上交所一篇题为《2007年度报告对公司实际控制人披露情况分析》的研究报告，上交所4家上市公司的实际控制人为集体企业，所占比例为0.46%。包括法拉电子（600563）、青岛海尔（600690）、海欣股份（600851、900917）和*ST春兰（600854）等。股权分置改革后首发的新股中目前还没有集体所有制企业或村民委员会作为实际控制人的案例。其次，职工持股会、信托管理公司目前不能成为公司的实际控制人。根据《中国证监会关于职工持股会及工会能否作为上市公司股东的复函》（法律部[2000]24号），证监会暂不受理工会或职工持股会作为股东或发起人的公司公开发行股票的申请。并且在审核过程中要求清理信托持股及信托计划。

相关案例：

1、新野股份：控股股东为县财政局。1994年3月，新野棉纺厂作为独家发起人，在整体改制的基础上，采取定向募集方式设立了新野股份。股份公司成立后，新野棉纺厂的生产经营性资产、业务、人员全部由股份公司承继，新野棉纺厂的法人主体资格依法注销，其评估后作价入股所形成的国有股权由新野县国有资产管理局持有。发行人设立时的第一大股东为河南省新野县国有资产管理局，2002年3月，新野县国有资产管理局撤销，其相关职能并入新野县财政局。新野县财政局上市前为新野股份的控股股东，持有该公司71.31%的股份，另外通过汇丰公司间接持有该公司4.77%的股份。

2、三房巷：实际控制人为村委会和同一家族。发行前公司实际控制人江阴市周庄镇三房巷村村民委员会持有控股股东三房巷集团95%的股权，同时拥有第二大股东100%的权益。发行人三房巷股份和控股股东三房巷集团的管理层主要由同一家族成员组成，因此存在一定的家族控制风险。发行人为此做出的解决措施有：①将董事会成员人数由5名增至7名，且聘请3名独董，同时将家族董事人数亦将控制在3人以内；②在由董事长、总经

理、副总经理、财务负责人和董事会秘书组成的高管层中，将家族成员人数控制在半数以下（发行前为2人）。

3、江苏通润：控股股东为股东人数过千的股份合作制企业。发行人控股股东常熟千斤顶厂为拥有1326名股东的股份合作制企业。证监会在审核过程中详细询问了千斤顶厂改制设立股份合作制企业所履行的法律程序、产权界定的依据、企业内部运作机制、股东权利及改制程序和产权界定合法性，并明确提问“千斤顶厂改制为股份合作制企业是否涉及公开发行股票及是否对公司股权产生纠纷及潜在法律风险？”发行人律师北京天银律师事务所对此的解释可简要归结如下：①千斤顶厂改制为股份合作制企业时，在国内尚无具有普遍指导意义的建办股份合作制企业的规范性法律文件。千斤顶厂改制时的主要法律依据为常熟市人民政府发布的常政发[1993]28号文、常政发[1993]51号文、常发（1996）50号文和《常熟市股份合作制企业试行办法》等相关地方性法规。千斤顶厂改制时按上述文件的规定履行了相应的法律程序，并取得了相关政府职能部门的批准，其改制操作程序及产权界定符合当时的法律法规及规范性文件的规定。②江苏省政府办公厅已于2007年5月21日出具了《省政府办公厅关于确认常熟市千斤顶厂股份合作制改制中量化股合规性的函》（苏政办函[2007]46号）。③根据我国现行法律规定，公开发行股票为股份公司特有的规定，股份合作制企业不是股份公司，其不适用“公开发行”这一法律概念。④千斤顶厂改制为股份合作制企业时，我国证券法律框架中尚无“公开发行”的法律定义，在当时的历史条件下，股份合作制企业职工集资入股，符合当时的国家政策，并不违反当时的法律法规。

4、荣信股份：控股股东为两个。公司的控股股东为上市前持股20.27%的左强（自然人）和上市前持股24%的深港产学研（企业法人）。招股说明书指出，崔京涛和厉伟为夫妇，通过深港产学研和深圳延宁持有公司股份，为公司的第一大持股人，左强为公司第二大持股人，左强、崔京涛和厉伟三人合计持有公司48.02%的股份，三人共为公司的实际

控制人。

5、横店东磁：实际控制人为社团法人。公司终极控制人为横店集团企业劳动群众集体，其通过横店三会（“横店社团经济企业联合会”、“横店经济发展促进会”及“东阳市影视旅游促进会”三个社团法人）行使权利。其中，作为经浙江省东阳市民政局登记的非盈利性（公益性）社团组织，横店社团经济企业联合会持有横店集团控股有限公司70%的股份。横店社团经济企业联合会会员均为横店集团企业员工，横店社团经济企业联合会的业务范围包括对横店集团控股有限公司等企业实行资本投入、开展企业经营管理的理论研究等。招股意向书特别提示，虽然横店社团经济企业联合会目前是合法的社团经济组织，但随着其资产规模的不断扩大，不能排除将来横店社团经济企业联合会因完成其宗旨或管理机制出现重大问题而被终止或注销的可能性。因此，本公司存在大股东控制和实际控制人发生变化的风险。

6、敦煌种业：二股东和三股东为供销社。根据公开披露的信息，敦煌种业排名第2至第4位的股东分别为：教煌供销合作联合社、金塔县供销合作联社和安西县供销联合社。

【3、实际控制人类型】

根据实际控制人数的多寡，可以将实际控制的形式分为单独控制、共同控制和特殊控制三种类型。单独控制是指单一主体凭借投资关系、协议或其他安排能够实际控制发行人的情形。共同控制是指两个或者两个以上主体凭借投资关系、协议或其他安排能够实际控制发行人的情形。特殊控制主要是指无实际控制人的情形。

3.1、单独控制

根据《深圳证券交易所股票上市规则》（2008年修订）第十八章从上市公司的角度规定了什么是“控制”。控制：指有权决定一个企业的财务和经营政策，并能据以从该企业的经营活动中获取利益。有下列情形之一的，为拥有上市公司控制权：1、为上市公司持股50%以上的控股股东；2、可以实际支配上市公司股份表决权超过30%；3、通过实际支配上市公司股份表决权能够决定公司董事会半数以上成员选任；4、依其可实际支配的上市公司股份表决权足以对公司股东大会的决议产生重大影响；5、中国证监会或者本所认定的其他情形。

仔细研究《上市规则》可以发现，控制表决权比例的最低限度在30%，假设拟上市公司上市前实际控制人界定为单独控制，要想达到上市后控制上市公司股份表决权超过30%，实际控制人至少应当直接或者间接控制拟上市公司40%的股份。

3.2、共同控制

实践中，许多拟上市企业基于各种原因无法达到上述的控股比例，我们将《意见》中界定共同控制人考虑的因素归结为：

3.2.1、股权结构及控制结构因素

《意见》规定，共同控制的每人都必须直接持有公司股份和/或者间接支配公司股份的表决权；如果发行人最近3年内持有、实际支配公司股份表决权比例最高的人发生变化，且变化前后的股东不属于同一实际控制人，视为公司控制权发生变更；发行人最近3年内持有、实际支配公司股份表决权比例最高的人存在重大不确定性的，也视为公司控制权发生变更。

据此，拟上市主体通过一致行动共同控制公司的所有人员，均应当直接持有贵司的股权，该股权应当真实、清晰，且持有股权的相关人员可以对股东会、董事会决议，对董事和高级管理人员的提名及任免产生实质影响。另外共同控制的每人应当持有公司的股权，且在公司上市前三年内应当保证持有、实际支配公司股份表决权比例最高的人稳定、不发生变化。

3.2.2、治理结构因素

《意见》规定，发行人公司治理结构健全、运行良好，多人共同拥有公司控制权的情况不影响发行人的规范运作。公司相关人员通过一致行动可以增强对公司的实际控制力，但是共同控制不能影响对《首次公开发行股票并上市管理办法》（以下简称“首发办法”）第二章第三节“发行人的规范运作”的执行。

3.2.3、共同控制权稳定因素

《意见》规定，多人共同拥有公司控制权的情况，一般应当通过公司章程、协议或者其他安排予以明确，有关章程、协议及安排必须合法有效、权利义务清晰、责任明确，该情况在最近3年内且在首发后的可预期期限内是稳定、有效存在的，共同拥有公司控制权的多人没有出现重大变更。

中国证监会特别关注多人共同控制公司的真实性和稳定性问题，对于共同控制权稳定一般要求拥有共同控制权的相关人员在重大决策事项方面应当保持一致，即在股东会或股东大会提案权、表决权的行使，董事、监事的提名及任免，董事会决策等方面保持一致。对于上市时间较长的公司，应当注意保持共同拥有公司控制权的相关人员稳定，并保证其在上市前三年内不会发生重大变更。

3.2.4、股份锁定因素

《意见》规定，相关股东采取股份锁定等有利于公司控制权稳定措施的，发行审核部门可将该等情形作为判断构成多人共同拥有公司控制权的重要因素。一般我们在实践中会根据公司的实际情况，起草《一致行动协议》，供公司参考。

相关案例：

一、神州泰岳：共同实际控制人认定依据

（一）基本情况

王宁、李力为公司的共同实际控制人，报告期内未发生变化；截至本招股说明书签署之日，两人各持有公司18.5756%的股权，并列为公司第一大股东。王宁自2001年5月起至今历任公司董事长、总经理、财务负责人，现任公司董事长；李力自2001年10月起至今历任公司董事、常务副总经理、总经理，现任公司董事、总经理。

（二）认定依据

自报告期初至今，王宁、李力两人各自直接、间接持有公司股权的比例在公司股东中一直并列第一，两人合并直接、间接持有公司股权的比例在公司股东中一直位列第一；两人都一直担任公司董事和高级管理人员等重要职务，对公司股东大会、董事会的重大决策和公司经营活动能够产生重大影响；同时，根据历史上的合作关系、公司实际运作情况以及王宁、李力两人共同签署的关于一致行动的《协议书》，认定王宁、李力两人为公司的共同实际控制人，报告期内未发生变化，且在本次发行后的可预期期限内将继续保持稳定、

有效存在。

二、江海电容器：共同实际控制人的解决措施

（一）重大风险提示：股东共同控制公司的风险

本次发行前，公司股东香港亿威投资有限公司直接持有6,000万股股份，占总股本的50%；其他47名境内自然人（中方股东）股东合计持有6,000万股股份，占总股本的50%；公司由香港亿威和中方股东共同控制。

中方47名自然人股东其中46名自然人已签署《委托协议书》，授权公司股东、董事长陈卫东先生代为行使其持有公司股份所享有的股东大会的投票权、提案权、提名权、临时股东大会的召集权，在行使上述权利时，47名自然人股东召开会议进行讨论后由董事长陈卫东先生按照统一表决意见（占所有自然人股东所持股份总数50%以上的股东意见为统一表决意见，如不能形成50%以上的统一意见，则股东意见中支持比例最高的表决意见为统一表决意见）进行投票表决，授权期限为委托协议签署之日起至公司股票发行上市后36个月内。

本次发行后，香港亿威持股37.5%，上述自然人股东持股37.5%，社会公众股东持股25%。公司已经建立起规范有效的法人治理结构,且自2002年改制为有限公司以来主营业务及核心经营团队稳定，但上述共同控制的状况可能在公司经营财务决策、重大人事和利润分配等方面给公司及中小股东带来一定的风险。

公司报告期内历次股权变更过程中，外资股东继续追加投资活动为公司经营业绩的持续增长提供了必要的资金支持，经营业绩得到较大提升；最近三年，香港亿威作为公司单

一最大股东持股50%，中方自然人股东作为一方持股50%，公司共同控制的状况未发生变化，主营业务和管理层也未发生重大变化。

另：家族成员共同控制的认定

中国民营企业家族控制的现象非常普遍，对于该类问题实际控制人的界定问题，也是各有处理的思路。尽管方式不同，但是基本的原则就是：如果其中一个家族成员的持股比例能够保证绝对控股地位，那么就没必要拉其他人一起界定一致行动人；而如果家族成员本身股权比较分散，那么就需要将家族成员绑定在一起作为实际控制人了。当然，将家族成员捆绑在一起作为实际控制人有时候可能会存在风险，比如宝利沥青案例，会里就关注了将夫妇作为一致行动人的合理性和真实性。因为，有时候会里会怀疑家族成员临时拉别的成员入伙以保证实际控制人地位。一般而言，若夫妻双方均在公司直接或间接持股，则夫妻双方应为共同控制人。老子与儿子的关系，类同夫妻关系，即老子或儿子若是实际控制人，则儿子或老子多半会被认定为共同控制人。当然，夫妻、父子或母子等血亲或姻亲关系并不必然构成共同控制关系，实际控制人的认定是一个综合考量的过程，需全面兼顾公司控制权稳定、主营业务稳定等因素。

相关案例：

一、宝利沥青

本公司的控股股东及实际控制人为周德洪、周秀凤夫妇，其中控股股东周德洪持有公司3,000万股股份，占发行前公司总股本的50%；周秀凤持有公司1,736 万股股份，占发行前公司总股本的28.93%；二人合计持有公司4,736 万股股份，占发行前公司总股本的78.93%。目前周德洪担任公司董事长，周秀凤担任公司副董事长。

二、合兴包装

本公司的实际控制人为包括许晓光、许晓荣、许天津、吕秀英在内的许晓光家族，其中许天津、吕秀英为配偶关系，许晓光、许晓荣为其子女。

汇信投资持有本公司4,850.25万股法人股，占本次发行前总股本的64.67%，为本公司第一大股东。汇信投资成立于2006年10月8日，注册资本2,000万元，法定代表人为吕秀英。汇信投资由许晓光等四位自然人共同出资设立，其中许晓光出资比例58%，为该公司的第一大股东；许晓荣出资比例20%，为该公司的第二大股东；吕秀英、许天津出资比例均为11%。

三、智光电气

金誉集团持有本公司股份2,505.07万股，持股比例为49.04%，为本公司第一大股东。郑晓军持有金誉集团40%的股权，是金誉集团的控股股东，为本公司的实际控制人。郑晓军是李永喜妹妹的配偶，李永喜持有发行人3.92%股权，李永喜配偶卢静文持有金誉集团15%的股权，其所持有股份应合并计算。根据实质重于形式原则，并参照《上市公司收购管理办法》相关规定，郑晓军、李永喜、卢静文为一致行动人。

金誉集团成立于2001年10月17日，注册资本为10,000 万元。该公司股权结构为：郑晓军持股40%；甘田生持股17%；卢静文持股15%；郭亚峰持股13%；饶晓斌持股10%；陈有新持股5%。

四、华峰氨纶

尤小平先生是本公司实际控制人，本次发行前持有本公司17.676%股权、持有集团公司57.452%股权，集团公司持有本公司43.099%股权；本次发行后，尤小平先生将持有本公司13.257%股权，集团公司将持有本公司32.324%股权。

五、东方铁塔

公司股东中，韩方如女士、韩真如女士与韩汇如先生为姐弟关系，韩方如与韩真如为姐妹关系；韩汇如持有9,100万股股份，为公司控股股东及实际控制人。

六、江苏宏宝

宏宝集团现有股东40人，其中法人股东1名，自然人股东39名。法人股股东张家港市大新镇资产经营公司持有15%的股份，朱玉宝持有48.50%的股份，高中华持有5.25%的股份，其它37名自然人持有31.25%的股份。集团公司董事长朱玉宝先生持有集团公司48.50%的股权，是宏宝集团的第一大股东，且其他股东的持股比例较小且较为分散，因而朱玉宝先生能对宏宝集团的经营和财务决策施加重大影响，是宏宝集团的实际控制人，而朱玉宝先生与朱剑峰先生为父子关系，因而宏宝集团与朱剑峰存在着关联关系。除此之外，公司股东之间不存在关联关系。

3.3、无实际控制人

许多公司并非必然存在实际控制人，因为现实中有的公司股权高度分散，而他人不可能通过控股股东或第一大股东来实际控制公司，此时可以考虑认定公司不存在实际控制人。

《意见》规定，发行人不存在拥有公司控制权的人或者公司控制权的归属难以判断的，

如果符合以下情形，可视为公司控制权没有发生变更：（1）发行人的股权及控制结构、经营管理层和主营业务在首发前3年内没有发生重大变化；（2）发行人的股权及控制结构不影响公司治理有效性；（3）发行人及其保荐人和律师能够提供证据充分证明。如果相关股东采取股份锁定等有利于公司股权及控制结构稳定措施的，发行审核部门可将该等情形作为判断公司控制权没有发生变更的重要因素。在《意见》生效之前，金风科技即认为自己无实际控制人并且顺利过会。

从意见的规定来看，能否认定为无实际控制人需要律师提供充分的证据证明，这无疑加大了律师的责任，因此律师在从事实际控制人界定过程中，应当严格按照有关法律、法规和规范性文件客观的判断实际控制人是否发生了变化。

相关案例：

一、天源迪科：无实际控制人的认定理由和解决措施

（一）认定理由

公司不存在控股股东和实际控制人。最近两年内，公司股权结构未发生任何变化，股权结构一直维持比较分散的状态，不存在控股股东和实际控制人。自2007年5月21日本公司完成最后一次增资以来，本公司股权至今未发生任何变化，具体情况如下：陈友、19.82；吴志东、15.68；陈鲁康、13.50；天泽投资、12.86；谢晓宾、10.45；李谦益、10.45；李堃、6.44；王怀东、6.44；杨文庆、4.36。

所以，公司股权结构分散，不存在控股股东和实际控制人；公司单一股东无法控制股东大会；公司单一股东无法控制董事会；另外，公司的股东间无一致行动。

（二）解决措施

针对本公司股权分散、无实际控制人的情况，本公司采取如下措施保证公司经营决策的稳定性、公司治理的有效性以及避免公司内部人控制对股东利益带来的影响。

1、本公司股东承诺上市后锁定股份

2、本公司建立了健全的内部管理制度保证公司治理的有效性

3、本公司建立了健全的内部控制制度防范内部人控制以保障股东利益

综上所述，本公司股权分散、无实际控制人的状况，并未影响公司经营业绩的稳定和公司治理的有效性，公司已采取了有效措施确保公司股权结构的稳定性、经营决策的稳定性和避免内部人控制。

二、硅宝科技：无实际控制人的解释

（一）重大风险提示第一项：控制权风险

公司股东全部为自然人股东，前三大股东的持股比例分别为27%、24.75%和20.25%，没有单一股东持有本公司30%以上的股权，没有一个单一股东可以对公司决策形成实质性影响，股权比较分散，公司没有实际控制人。本公司前三大股东已经作出承诺，在本次成功发行上市后，三十六个月内不转让或者委托他人管理其持有的公司股份，亦不以任何理由要求公司回购其持有的公司股份。但是由于公司前三大股东持股比例较为接近，上市后公司控制权仍存在发生变动的风险。

（二）解释原因

由于发行人的股权结构、董事会决议及成员构成特点，公司的经营方针及重大事项的决策系由全体股东充分讨论后确定，无任何一方能够决定和作出实质影响，因此公司无实际控制人。

1、不存在一致行动的情形；不存在无通过投资、协议或者其他安排实现共同拥有公司控制权的情形。

2、无发行人股东对董事会有实质影响。

3、发行人股东不能单独拥有公司控制权并且也不存在联合其他股东而共同控制公司的情形

4、发行人控制权三年内没有发生变更

三、博雅生物：无实际控制人的解释

博雅生物在招股说明书中坦承公司没有实际控制人。事实上，无实际控制人的公司一般属于股东结构复杂、股权较为分散的类型，博雅生物正是如此。据招股书介绍，发行前博雅生物的股东包括高特佳、新兴生物、高特佳汇富等一批创投机构以及徐建新、张建辉两名自然人。“无单一股东通过直接或间接方式持有高特佳集团股权比例或控制其表决权超过30%。”因此导致博雅生物出现无实际控制人的情况。

对此，博雅生物在招股书中做了如下解释：

1、报告期内控股股东未变。

2、报告期内管理层未变。

3、报告期内主营未变。

4、公司治理结构健全。

5、控股股东承诺锁定期60个月。

【4、实际控制人未发生变更的认定】

相关案例：

1、红宝丽：第一大股东发生变化但实际控制人未变。新疆柏青于2001年10月成为公司第二大股东，持股33.83%。2002年由于第一大股东高淳国资公司转让了24.69%的股份给了管理团队的持股公司－宝源投资，使得新疆柏青成为了公司第一大股东。2004年5月宝源投资进一步增持公司股份，持股比例增至46.78%，成为第一大股东。2006年1月，新疆柏青退出公司。证监会在审核时关注过实际控制人是否发生了变更。律师从如下角度做了解释：①2004年5月之前，芮敬功直接持有公司12.09%的股份，通过宝源投资间接持有公司24.69%的股份（芮持有宝源投资53.26%的股份），所以其合计持有公司36.78%的股份，超过新疆柏青33.83%的持股。②2004年5月之后，芮敬功直接持有的公司股份虽减至0.43%，但其通过宝源投资间接持有公司股份增至46.78%（芮仍持有宝源投资53.26%的股份），所以其合计持有公司47.21%的股份，依然超过新疆柏青33.83%的持股。③目前，宝源投资持股比例虽降至35.79%，但芮直接和间接持有的公司股份合

计仍达37.60%。④从经营决策层看，公司最近三年董事长及总经理一直由芮敬功担任，芮掌握着公司的经营管理权。新疆柏青成为公司股东后，仅于2002至2006年期间派出了一名董事。

2、兴化股份：国有股划转并不导致实际控制人变更。申报材料显示，陕西省国资委于2006年6月7日出文将兴化集团的国有资产划转入延长集团。对此，证监会在反馈意见中询问该行为是否会导致公司的实际控制人发生变化并对上市构成障碍。对此，发行人律师首先指出，上述行为将导致公司的实际控制人由兴化集团变为延长集团。但上述划转是出于国有资本优化配置的考虑，且根据各方协议，兴化集团在被划转后，依然保留独立的法人资格，作为延长集团的一个子公司。兴化集团依然保留现有业务架构和管理团队，未来业务发展方向、生产经营和管理团队均不会受延长集团的强制性影响。最后，律师总结道，“发行人实际控制人的改变，并未对发行人的持续经营产生重大影响，亦未对发行人本次发行上市构成障碍。”

3、金智科技：多次股权转让但实际控制人未变。2006年招股的江苏金智科技股份有限公司的有关公告资料显示，在发行前两年，公司第一大股东曾发生过变化，但公司的管理层、主营业务和经营形资产和实际控制人均未发生变化。本案例映证了如下观点：发行前三年控股股东可以变，股权结构可以变，但实际控制人不能变。

4、金力泰：报告期内妻子控股由60%变为0%，丈夫控股增至49%，认定为夫妻共同控制。上海金力泰于2011年3月29日通过创业板发审委审核，其申报报告期为2007年、2008年、2009年及2010年1-9月。该案例中，吴国政、骆丽娟夫妇被认定为公司实际控制人，但从股权控制上看，报告期内该两人所分别控制的发行人股权比例发生了较大的变化：2009年5月之前，骆丽娟间接绝对控股发行人（60%），而之后，其将间接持有的股份全部转出，继而由其配偶吴国政相对控股发行人（49%）。保荐机构、发行人

律师关于报告期内实际控制人未发生变更的认定如下：（1）吴国政、骆丽娟夫妇所持发行人股份，系夫妻共有财产，夫妻双方对其拥有平等的处理权；（2）吴国政、骆丽娟夫妇对发行人具有重大影响；（3）吴国政、骆丽娟夫妇共同控制发行人符合《证券期货法律适用意见[2007]第1号》第三条的规定；（4）发行人控股股东的变化并未影响实际控制人的控制力。

5、美亚柏科：报告期内实际控制人之一未持有发行人股份。刘祥南为美亚柏科的创始人之一，现任公司董事长。郭永芳自2002 年以来一直是公司的第一大股东，现任公司副董事长。滕达2006 年11 月前曾持有发行人股份，2006 年11 月后不再持有发行人股份。滕达系郭永芳之子、刘祥南的学生，为公司的创始人之一，自公司成立以来，一直担任公司的总经理，具体负责公司经营管理，现同时兼任公司董事。招股书中将此三人认定为实际控制人，而滕达自2006年11月至今未持有发行人股份。发审委反馈意见中要求保荐机构、律师对此进行核查解释。

解释如下：

（一）从发行人的实际经营决策来看，发行人的实际控制人为郭永芳、滕达、刘祥南

1. 郭永芳、滕达、刘祥南均对公司经营决策产生重大影响

2. 公司实际经营决策均由郭永芳、滕达、刘祥南三人协商作出

（二） 发行人符合有关共同控制的条件

1. 郭永芳、刘祥南持有发行人股份，直接支配发行人股份的表决权，滕达对发行人具

有重大影响，能够对郭永芳、刘祥南行使股份表决权产生重大影响，从而实际支配公司行为。

2. 发行人公司治理结构健全、运行良好，多人共同拥有发行人控制权的情况不影响发行人的规范运作。

3. 2009 年8 月，郭永芳、滕达、刘祥南三人签订《一致行动协议》，该协议内容及安排合法、有效，能够保障发行人公司治理结构的有效性和决策民主、规范运作。

【5、总结】

5.1、实际控制人的确定是企业发行上市过程中的重要环节。实际控制人的确定的关键在于根据企业近三年的股权结构和控制事实，结合《公司法》、《首发办法》、《股票上市规则》及《证券期货法律适用意见第1号——<首次公开发行股票并上市管理办法>第十二条“实际控制人没有发生变更”的理解和适用》的规定来具体认定一人控制、多人共同控制或无实际控制人。

5.2、在公司股权相对分散，没有绝对较高持股比例的情况下，认定同一实际控制人是比较常用的方式，需要做的工作是解释一致行动人的意思和行动一致。根据以上案例来分析看，在申报前签署一致行动协议保证上市后股权的稳定是可以被认可的，但是需要解释申报期内同一控制人虽然没有一致行动协议但是也是共同决策从未出现分歧的。至于通过签署一个一致行动协议而解决该问题一劳永逸的方式在会里是不被认可的，因为会里认为你的一致行动协议很容易倒签，也就说就算是你的协议是在申报期期初甚至更早签署的，如果没有详细的证据来证明一致行动，也是不认可的。

5.3、认定无实际控制人是要冒风险的，现实中采用的也不多。认定无实际控制人的原因往往与认定共同控制相反：一来一直没有签署一致行动协议，二来任何一个股东都控制不了股东大会和董事会的决策，三来股东并不能保证一致行动。这样不但没有解决任何问题反而留下了全部风险，既然你没有实际控制人，那么几个股东可以任意组合作出对公司来讲互相矛盾甚至是不利的决策，当然上市前可以签订任何人不能抱团控制决策的承诺函，但是一般不建议采取认定无实际控制人的方式。

5.4、在股权相对分散的情况下也可以尝试认定一个股东为实际控制人。解释的思路如此：①该股东虽然股权比例并不绝对突出，但是是公司的创始人，一直以来担任公司重要职务能够作出重要决策。②其他股东签署保证书，保证不与他人签署一致行动协议，不作出危害实际控制人控制权的行为。如金刚玻璃的处理，持有公司5%以上股份的非控股股东均承诺：不以任何形式谋求成为本公司的控股股东或实际控制人；不以控制为目的增持本公司股份；不与本公司其他股东签订与控制权相关的任何协议，且不参与任何可能影响庄大建先生作为本公司实际控制人地位的活动。另外，本公司股东均就本次发行前所持有的股份按照相关规定出具了关于股份限制流通及锁定的承诺