２００９年第３期 青海师范大学学报（哲学社会科学版） ＮＯ．３，２００９ （总第１３４期） Ｊｏｕｒｎａｌ ｏｆ Ｑｉｎｇｈａｉ Ｎｏｒｍａｌ Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ（Ｐｈｉｌｏｓｏｐｈｙ ａｎｄ Ｓｏｃｉａｌ Ｓｃｉｅｎｃｅｓ） Ｇｅｎｅｒａｌ Ｎｏ．１３４ 试论驱逐出境制度的修改及完善 周 坦 （青海警官职业学院公安系，青海西宁８１００００） ［摘要］近年来，随着我国改革开放的逐步深化，尤其是在加入ＷＴＯ以后，我国与世界各国的联系日益 加深，与国外人、财、物的流动更加频繁。在这种流动加剧的情况下，我国的外国人违法犯罪也同时呈现出 增长的势头。而驱逐出境作为一项专门针对外国人的措施，在对其进行管理方面发挥着不可替代的重要 作用。但随着经济社会的发展，我国现行的驱逐出境制度逐步表现出一些不适应的地方，本文拟就对现行 驱逐出境制度的概念、性质及缺陷进行分析，探讨如何对其进行改革，以更好地发挥作用。 ［关键词］驱逐出境；修改；完善 ［中图分类号］ＤＦ９８２ ［文献标识码］Ａ ［文章编号］１０００—５１０２（２００９）ｏ３一ｏｏ６４一ｏ３ 一、驱逐出境的概念及性质 “对于犯罪的外国人，可以独立适用或者附加适用驱逐 （一）驱逐出境的概念 出境。”由此，这一类驱逐出境是由人民法院依照我国刑 驱逐出境作为一种国际性的处罚措施，是对外国人 事诉讼法规定的程序进行判决，是一种对犯罪的外国人 入出境管理中的一项固有的制裁形式，被充分运用于各 适用的特殊的刑罚方法。 国的司法及外交实践中。按照我国现行的法律制度，驱 ２．从行政法角度看其性质，主要有以下几种： 逐出境是指对有违法犯罪行为的境外人员在一定期限内 （１）行政处罚。《国家安全法》第３Ｏ条规定：“境外 强制其出境的一种处罚措施。但同时，我们也可以注意 人员违反本法的，可以限期离境或者驱逐出境。”《治安 到，在《外国人人境出境管理法》等法律法规以及外管工 管理处罚法》第１Ｏ条规定：“对违反治安管理的外国人， 作实践中，还存在诸如限期出境、遣送出境、取消居留资 可以附加适用限期出境或者驱逐出境。”《外国人人境出 格、缩短居留期限等类似于驱逐出境的措施，本文将此类 境管理法》第２７条规定：“对非法入境、非法居留的外国 措施均归结为驱逐出境制度。因此，可以从这个角度，将 人，县级以上公安机关可以拘留审查、监视居住或者遣送 驱逐出境的含义从广义的方面来理解，即“由于某个外 出境。”第３０条规定：“有本法第二十九条所列行为情节 国人的存在足以构成对驻在国的威胁或因其行为违反了 严重的，公安部可以处以限期出境或者驱逐出境处罚。” 驻在国的法律或善良风俗，为驻在国政府和公民所难于 由此，这类驱逐出境是公安机关依照行政法规，按相应程 容留时，驻在国可以停止其居住权，勒令离境”，为此而 序报公安部，由公安部作出决定，是一种对违反行政法的 采取的措施就叫驱逐出境。本文所指的驱逐出境均为从 外国人进行的行政处罚。 广义上理解的。 （２）行政强制措施。按照《外国人人出境法实施细 （二）驱逐出境的性质 则》第２Ｏ条和《艾滋病临测管理的若干规定》第３条的 在我国现行的驱逐出境制度中，由于其适用范围的 规定，外国人在中国居留期间，如果发现患有艾滋病的， 广泛性，其性质也呈现出多重性，从法律制度和执行情况 卫生主管机关可以提请公安机关责令其提前出境。即由 看主要有以下几种： 公安机关依照《外国人人境出境管理法》第１６条规定： １．从刑法角度看其性质 “对不遵守中国法律的外国人，中国政府主管机关可以 驱逐出境是一种刑罚措施。《刑法》第３５条规定： 缩短其在中国境内的停留期限或者取消其在中国居留的 ［收稿日期］２００８—１２—２５ ［作者简介】周坦（１９７２一），男，汉族，河南洛阳人，青海警官职业学院讲师。 ．－———６４・－－—— 资格。”对于这类被驱逐出境的外国人，本身并无可处罚 （三）尚未规定驱逐出境的期限 的行为，缺乏行政处罚的法律要件，不是行政处罚。实际 上，这是强制其履行不得入境的法定义务，因此，这类驱 逐出境是对人身的行政强制措施。 （３）外交惩戒措施。既包括一国的国内法，也包括 相关的国际公约以及大量的双边领事条约等。其中主要 《外国人人境出境管理法实施细则》第７条规定： “下列外国人不准入境：（一）被中国政府驱逐出境，未满 不准入境年限的……”依照上述细则，驱逐出境是有期 限的，但上述规定未明确细则中所指的驱逐出境只是指 行政法上的驱逐出境，还是包括了刑法上的驱逐出境。 的法律是１９６１年和１９６３年分别通过的《维也纳外交关 系公约》和《维也纳领事关系公约》，以及我国１９８６年和 １９９０年分别制定的《外交特权与豁免条例》、《领事特权 与豁免条例》。这一类驱逐出境是通过外交途径对滥用 而我国《刑法》并未明确规定驱逐出境的期限，也就是没 有追加禁止再入境的时间限定，这显然是不合理的，从理 论上讲，驱逐出境应当有期限。事实上，很多国家的刑法 中的驱逐出境都规定有年限，如《瑞士刑法典》第５５条 外交特权和豁免权的外交人员实施的惩处方法，是以外 交形式出现的，其实质也是一种行政性的处罚措施。它 的裁决形式是由外交部同有关国家的驻华大使馆进行交 涉，通过照会或者驱逐令的方式告知。 由此，可以看出驱逐出境的性质是多重的，既有刑法 性质，是一种刑罚措施，又有行政法性质，是一种行政处 罚，并具有行政强制措施的属性，同时还是一种外交惩戒 措施，所以单独地理解为其中的一种或者几种都是不够 全面的。 此外，在战争状态下，敌对国之间为了防止居住在本 国的敌对国居民采取破坏或间谍活动，往往互相驱逐对 方公民出境，有时个别国家处于政治或军事需要，也采用 驱逐出境手段大规模驱赶外国侨民。但从各国的实践来 看，驱逐出境是针对个人进行的逐案处理，必须履行一定 的法定程序，并提供救济制度作保障，这种不顾法定程 序，集中或成批地驱逐外国人的做法，是一种驱赶行为， 也是一种国家间的不友好表示，不属于驱逐出境制度讨 论的范围之内。 二、现行驱逐出境制度的缺陷和不足 （一）名称多而杂乱 现行驱逐出境制度中含盖驱逐出境性质的名称很 多，《治安管理处罚法》中称称为“限期出境”或者“驱逐 出境”，《外国人人境出境管理法》中称为“限期出境”或 者“驱逐出境”，《刑法》中称为“驱逐出境”，《国家安全 法》中称为“限期离境”或者“驱逐出境”，此外“缩短居 留期限”、“取消居留资格”等也与驱逐出境具有相同或 者相似的性质，易造成混淆，同时也不方便适用。 （二）适用对象范围狭窄 对在一国范围内的外国人，最有效且简单易行的管 理方式就是驱逐出境。国外尤其是西方一些国家，驱逐 出境的对象不仅包括违反人出境法或移民法的行为人， 还包括违反刑事法律和其他法律的行为人，适用对象比 较宽泛，而实践也说明这样的规定是便于对境内的外国 人进行管理的。但我国现行法律规定仅限于违反《治安 管理处罚法》、《外国人人境出境管理法》情节严重的和 违反《刑法》犯罪的外国人以及违反《国家安全法》的境 外人员，显得有些狭窄。 规定：“外国人受重惩或者轻惩自由刑之宣告者，法官将 其驱逐于瑞士国境３年至１５年，累犯得终身驱逐出境。” （四）裁决权限过高，不利于操作 现行行政法将审定对外国人处以驱逐出境或者限期 出境的的权限授予公安部，显得决定机关的级别过高，不 利于执法操作，也不适应行政处罚和行政救济的需要。 （五）没有规定驱逐出境的救济制度 在现代宪政社会，程序权利主要包括两个方面的内 容，一是司法诉讼权，二是行政申诉权。所谓司法诉讼 权，是指法律所确定的、赋予当事人通过诉讼方式请求司 法机构保障其合法权益的基本权利。而行政申诉权指的 是法律赋予当事人要求作出行政行为的上级机关或专门 行政机构通过行政内部审查纠错机制保障其合法权益的 一种救济权利。《外国人人境出境管理法》只赋予罚款 和拘留两项行政处罚以行政或司法救济，对限期出境和 驱逐出境却没有明确赋予当事人以救济的权利，致使在 实践中此两项诉讼权利落空。按照“无救济既无处罚” 原则，这显然是法律的漏洞。根据我国行政诉讼法关于 当事人认为行政机关侵犯其他合法权益的概括性规定， 表明外籍当事人的程序救济权利并没有被剥夺。外籍当 事人对于公安部的限期出境和驱逐出境的行政处罚当然 也可提出行政诉讼。另外，行政复议法也规定当事人可 以就不服的行政行为向行政复议机关或机构提出复议请 求，而不问行政相对人是本国当事人还是外籍当事人。 从实施处罚行为的性质看，驱逐出境同于其他行政处罚， 它们是单纯的行政行为而不是国家行为，尽管它旨在维 护国家的主权和安全，因此，也应规定相应的救济制度予 以保障。 三、驱逐出境制度的完善 （一）简化驱逐出境制度的适用名称 可将其统一为驱逐出境，同时根据驱逐出境的执行 方式，将其分为宣告驱逐、强制驱逐和移送出境。宣告驱 逐由主管机关下达离境通知，让其在规定时限内自动离 境。强制驱逐是由主管机关下达驱逐令限定一定时限内 自动离境，但超过时限尚未离境的将其临时拘留并押解 出境。此类强制驱逐又可根据其罪行或违法行为轻重， 分为由警察着制服携带械具押解遣返和警察着便装不携 一６５— 带械具押解遣返。移送出境是对禁止人境的人员如传染 照国际惯例，对因刑事处罚而处以驱逐出境者规定追加 病患者，移交该国使领馆，由其安排出境。 禁止再入境期限，可规定为五年内、十年内和永久不得再 （二）扩大并细化适用对象范围 入境三种。 由于无论何种案件，作为外籍案犯或当事人，最有效 （四）下放裁决权限 的处罚手段就是迫其离开中国国境，因此可适度扩大适 由于我国历来将涉外案件的裁决权限设置较高层 用对象范围。取消法律规定的“情节严重”的限定，对发 次，可将基于行政法的驱逐出境决定权授予省级公安机 生非法入境、非法居留、非法打工等的境外人员适用驱逐 关，公安部保留最后裁决权。这样不仅便于执法操作，同 出境。同时，对触犯有关法律但不够刑事处罚的也适用 时也适应行政处罚和行政救济的需要，为保障当事人合 行政处罚中的驱逐出境。 法权利提供了制度依据。 此外，关于适用对象的问题，是否所有违法或犯罪的 （五）建立驱逐出境救济制度 外国人都应成为驱逐出境的对象？现实中有些犯罪的外 可以增加对由于行政处罚的驱逐出境规定相应的救 国人不宜被划在被驱逐出境的对象范围内，如居住一代 济制度，当事人对处罚不服的可以在法定期限内向公安 或一代以上的外侨，他们的生活已经融人居住国的社会， 部提起复议或向人民法院提起诉讼。同时，也应当增加 应给予国民待遇而不应适用驱逐出境。另外，刑法上的 事前救济手段、设立听证程序等。这样赋予当事人以全 驱逐出境是一种刑罚措施，是否所有犯罪的外国人都适 面的救济权利，不仅于法律和法理有据，而且对保障外籍 用此种刑罚措施呢？比如因过失造成的或者危害程度较 人的合法权益、完善我国的《外国人人出境管理法＞也是 轻的罪犯，其社会危害性小也可不适用驱逐出境。因此， 意义深远的。 可以细化驱逐出境的适用对象。 （六）积极开展国际刑事司法协助 （三）规定驱逐出境的期限 采取切实可行的办法和有关国家合作执行刑事裁 国际上，被驱逐出境的外国人大都规定了再入境期 决，一旦我国将某个犯罪的外国人驱逐出境后，要求该外 限的限制，一般的为五年，有的则永远不准再人境。而我 国人所前往的国家特别是国籍国承认我国刑事判决，并 国只对行政处罚的驱逐出境规定了禁止再入境的时间限 执行我国已判决刑罚，以保证不使犯罪的外国人逍遥法 制，但刑事处罚却没有规定。结合我国司法实践，也可参 外。 ［参考文献】 ［１］赵永琛．涉外刑事司法解析［Ｍ］．长春：吉林人民出版社，２００１． ［２］向党．涉外警务理论研究综述［Ｍ］．北京：群众出版社，２００３． ［３］向党．新世纪警察业务实用大全涉外警务卷［Ｍ］．北京：群众出版社，２００１ ［４］向党．涉外警务［Ｍ］．北京：中国人民公安大学出版社，２００４． 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