在战后日本学界以及司法实践中，权与是两个不同的概念。教育权是指受教育者的保护者（包括亲权者和监护人）或教育担当者决定受教育者所受教育内容的权能，主要涉及市民社会中教育自由的问题，有所谓“父母的教育权”、“教师的教育权”、“居民的教育权”以及“国民的教育权”、“国家的教育权”等说法，它与传统的学术自由或大学自治等概念紧密相关，属于自由权的范畴；受教育权是指为了使所有国民不分贫富均能接受与其能力相适应的教育，国家在立法及行政上有责任采取各种必要的措施。受教育权包括教育的机会均等、义务教育等内容，与其相提并论的是生存权、劳动权、劳动基本权等概念，属于社会权的范畴。[1]本文将基于这种认识，分别就战后日本教育权中涉及的教育的政治中立、教育自由或教授自由（Lehrfreiheit）、“国民的教育权”和“国家的教育权”等问题以及受教育权中涉及的教育的机会均等、义务教育的无偿性等问题，结合相关案例，进行扼要考察和论述。
1、教育的政治中立
有关教育的政治中立，日本《教育基本法》第6条第2款规定“法律规定的学校教员服务于国民全体，必须自觉自身的使命，努力实现其职责。”同法第8条第2款规定：“法律规定的学校，不准从事支持或反对特定政党的政治教育及其他政治活动。”同法第10条第1款也规定：“教育不应服从不当的支配，应该对国民全体直接负责。”从立法过程和立法意图来看，本条关注的主要是“教育权的独立”问题，其中包括①教育应该免受政治的或官僚的支配，独立对国民负责；②学术自由必须在教育上得到尊重；③教育行政必须在前两项条件下为实现教育的目的进行必要的各种条件的整备。[2]为了确保义务教育的政治中立，根据《教育基本法》的精神，还制定有《关于确保义务教育诸学校教育政治中立的临时措施法》，规定禁止教唆或煽动支持特定政党等的教育，对违反者科以相应的刑罚，目的在于使处于义务教育阶段的教育免受党派势力的不当影响和支配。因此，以所谓国家民族的名义，强行灌输一党一派的片面错误的观点，在国民主权的市民社会里是不能允许的行为。这里强调的是受教育者自由权的侧面，即提供和实施教育的一方在教育过程中不能有企图“支配”受教育者的意图或行为。这是日本战后自由主义教育观在教育法制方面的具体体现，是对战前单方面灌输“忠君爱国”观念的军国主义教育观的彻底否定。除此之外，教育机能的独立性也要求教育免受行政权及政治上的不当干涉。
2、教育自由与学术自由
教育自由是指教育免受国家权力的干涉。从享有教育自由的主体来看，通常包括父母家庭教育及选择学校的自由、教师教育的自由、受教育者学习的自由、国民执笔教科书及出版的自由、国民设立私立学校的自由、私立学校教育的自由等。虽然作为社会权之一的受教育权的实现需要国家履行相应的责任，但这并不意味着国家有权介入教育的所有方面，如决定教育的内容等。关于宪法上教师的教育自由的根据，虽然存在不同见解，但主要依据的是宪法第13条、第23条和第26条。《日本国宪法》第13条规定：“所有国民作为个人受到尊重。有关生命、自由以及追求幸福之国民权利，只要不违反公共福祉，在立法与其他国策上，有必要予以最大的尊重。”尽管《日本国宪法》中没有关于“教育自由”的明文规定，但作为“一般的自由和追求幸福的权利的一部分”，教育自由与个人隐私权等一样，得到宪法上的广泛保障。此外，将教育自由的根据求之于《日本国宪法》第23条有关学术自由的规定，是建立在对“学术自由仅限于大学的教授自由（Lehrfreiheit）”这种一般见解的批判基础之上的，认为小学教师和大学教师一样，也享有学术自由。下级教育机关被限制“教授自由（Lehrfreiheit）”只能从作为受教育者的儿童学生的学习权得到说明，就是说作为下级教育机关的教师，不能不考虑教育对象的智力水平，灌输学生不能判断和接受的教学内容。而大学层面上的教育自由则直接表现为学术自由，与思想。良心的自由、信教自由、表达自由同样属于精神自由的范畴，是指个人的学术研究活动及其成果的发表免受公权力的干涉。大学自治作为学术自由的制度保障，除了教师。校长在人事上、设施管理上以及学生管理上的自治，还包括在实现研究教育作用上的自治、预算管理上的自治等。自治的主体通常以教授会为中心，至于学生是否应该作为自治主体参加大学的管理运营，则应该由各大学自主决定。[3]另外，也有观点不承认“教育自由”是“学术自由”的延伸，强调必须区分“教授自由（Lehrfreiheit）”和“教育自由”的概念，认为教育自由是为了满足宪法第26条规定的“受教育权”（学习权）的要求而存在，与作为绝对自由的“学术自由”不同，需要考虑其“自由”的妥当性。[4]
与学术自由和大学自治相关的典型案例有“东京大学人民剧团事件”（最高法院昭和38年5月22日大法庭判决）。本案涉及学术自由与大学自治的关系问题，特别是学生集会的正当性问题。本案判决认为日本宪法第23条有关“学术自由”的条款包括“学术研究的自由与其研究成果发表的自由”，“为了保障大学的学术自由，传统上承认大学的自治”，“因为大学作为学术中心，以深入探究真理，教授研究专门的学问和技艺为本质，直接意味着教授及其他研究者的研究、成果的发表、教授研究成果的自由以及使这些得以保障的自治……。”在本案中，日本最高法院认为“学生的集会不是真的为了学术研究或其成果的发表，其行为相当于实际社会中的政治的、社会的活动时，不享有大学保有的特别的学术自由和自治。”但是，正如有的学者指出的那样，如何判断“政治的、社会的活动”与“学术的研究、发表”的区别是困难的，如果这种判断不是由大学自身行使，而是由警察行使，势必造成警察权的滥用，从而侵害大学的自治。[5]
与“东京大学人民剧团事件”一案相似，“爱知大学事件”（名古屋高等法院昭和45年8月25日判决）涉及到大学自治与警察权运用的冲突问题。本案判决认为：“大学自治的核心要求是为了作为学术中心维持旺盛的真理探求的愿望，能够深入研究教授专门的学术，保持自由且创造性的专心研究的气氛和与之相适应的校园环境和条件，因此需要极力排除与此互不相容的来自外部的干涉。特别是凭借权力的干涉，阻碍学园自由探求真理风气的可能性最大，结果将导致自由研究本身的萎缩。”“因现行犯及其他通常的犯罪搜查而行使警察权，既使作为大学因其不属治外法权也没有能够拒绝的根据。但是，虽说是为了犯罪搜查，而有无进入校内的必要性如果任由警察方单方面的（主观的）认定，结果将因此有可能导致实质上的大学自主性的丧失。因而，除非有紧急及其他不得已的理由，警察官介入大学校内，有法官所发令状的情况另当别论，一般原则上应该在大学方许诺或了解基础上进行。”[6]
与教育的政治中立和教师的教育自由一样，教师教育权限的独立也是为了更好地保障受教育者的学习权，教师作为学校教师集体成员具有的独立的教育权，虽然不能说没有个人权利的一面，但基本上是作为法人组织中被承认的职务权限，是应该称为“教育权限”的东西。这种学校教师教育权的独立有宪法第23条“学术自由”的精神作后盾，也是保障
宪法第26条规定的“受教育权”的重要环节。[7]有关“教师的教育权”的问题，应该在“国民的教育权”和“国家的教育权”的脉络中寻求其宪法上的根据。如果说父母的教育权带有宪法以前的自然权的属性，在实体法上表现为《民法》第820条规定的亲权者的监护、教育的权利和义务，那么教师享有的教育权就应该是基于父母的“信托”而对受教育者的“学习权”的满足，而国家在教育政策的制定和实施上所拥有的决定教育内容以外的“外部权限”也应该基于国民的意愿，也就是说“国家的教育权”必须以“国民的教育权”为基础，才具有正当性和合法性。[8]
3、“国民的教育权”与“国家的教育权”
有关教育的主体的问题，有所谓“国民的教育权”与“国家的教育权”的说法。日本战后占主导地位的“国民的教育权”理论建立在对战前教育的国家统制的批判基础之上，是国民对自己作为教育主体的自觉，在主张排除国家权力对教育内容的干涉这一点上，与教育的自由紧密相关。[9]日本最高法院在“旭川学力调查事件”（最高法院昭和51年5月21日大法庭判决）中虽然排斥“国民的教育权”与“国家的教育权”两种互相对立的立场，认为“国民的教育权”说与“国家的教育权”说都是“极端片面”的，但明确表示：“有碍自由独立人格成长的国家介入，如强制实行将错误的知识、片面的观念灌输给儿童之类的教育，从宪法26条、13条的规定来看也是不允许的。”本案涉及教育权论争的另一焦点是教师的自由、自主性问题。不应忽视的是本判决不是以教育“统一化”的要求，而是以“教育机会均等化”作为限制普通教育阶段教育自由的根据。在价值观念上应属无懈可击。除此之外，本案判决不仅确认了父母在学校以外的家庭教育及选择学校方面的自由，承认了私立学校在一定限度内教育的自由及其教师教授的自由，而且认为国家在被认为必要且适当的范围内，具有决定教育内容的权限。这种结论显然是在排除了两种极端见解之后，折中了“国民的教育权”说与“国家的教育权”说的基础之上得出的结论。[10]
有关国家是否可以决定教育内容的问题当然也包含在教育权的范畴之内，典型案例有“教科书检定--家永诉讼”（东京地方法院昭和45年7月17日判决）。本案涉及文部省对家永三郎教授执笔的高校用教科书《新日本史》的检定是否违宪违法的问题。东京地方法院的判决认为：“与子女的受教育权相对应，肩负教育子女责任的是以双亲为中心的国民全体”，“这样的国民教育的责任作为与所谓的国家教育权相对的概念，称为国民教育的自由。”虽说国家为了帮助国民实现自身的教育责任负有充实教育条件的责任，但“基本上不允许介入教育内容”。国民的教育责任通过接受其信托的教师得以实现，而教师的教育自由也在宪法上得到保障。因此，“国家对教师单方面将教科书的使用作为义务……在教科书的选择上限制教师的干预，或将学习指导要领也事无巨细当作具有法的拘束力的东西，强制于现场的教师的做法，对照上述教育的自由是不妥当的。”关于教科书检定制度的是非问题，判决认为“教科书检定中的审查应该限于教科书的误记、误植及其他客观明显的错误、教科书的制书及其他有关教科书的技术事项以及教科书的内容是否在教育课程的大纲基准范围内，审查超越上述限度，涉及到教科书的叙述内容的妥当与否时，检定则违反教育基本法10条。”[11]
4、作为社会权的受教育权
《日本国宪法》第26条规定：“①所有国民，按照法律规定，根据其能力均有受教育之权利。②所有国民，按照法律规定，都有使其保护子女接受普通教育的义务。义务教育无偿。”这里包括教育的机会均等和义务教育两项内容。与此相关，《教育基本法》第3条第1款规定：“所有国民必须均有与其能力相适应的受教育的机会，不因人种、信条、性别、社会身份、经济地位或门第在教育上有差别。”教育机会的均等也是《日本国宪法》第13条“幸福追求权”以及第14条“法律下的平等”的规定在国民教育方面的具体体现。国家通过《学校教育法》、《私立学校法》、《社会教育法》等完善教育制度，通过《日本育英会法》建立奖学制度。
有关义务教育的问题，《教育基本法》第4条规定：“①国民有义务让其保护的子女接受九年普通义务教育。②有关国家或地方公共团体设置的学校的义务教育，不征收学费。”由此看来，义务教育包括两个方面：其一是受教育者的保护者（包括亲权者和监护人）应尽的义务，其二是国家所应承担的义务。关于保护者“就学义务”的履行步骤、特殊情况下的推迟、免除，《学校教育法》第22条、第23条、第39条有相应的规定。同法第91条还规定了违反就学义务所应承担的惩罚。《学校教育法》第6条但书规定：“国立或公立的小学及中学或以此为准的盲聋学校及护养学校的义务教育不能征收学费。”同法第25条还规定：“对于认为因经济理由就学困难的学龄儿童的保护者，市町村必须给予必要的援助。”此外，《生活保护法》第13条、第32条也对“教育扶助”的对象、内容和方法作了具体规定。有关义务教育的立法还包括《义务教育费国库负担法》、《义务教育诸学校设施费国库负担法》、《有关就学困难的儿童及学生就学奖励国家援助的法律》、《有关义务教育诸学校教科用图书无偿措施的法律》、《关于确保为维持学校教育水平向上的义务教育诸学校教育职员人材的特别措施法》等。国家在义务教育方面所应承担的义务，除了确立合理的教育制度和设施以外，还要兼顾在此过程中如何保护受教育者的权利和如何遵循“教育自由”的原则。[12]
关于上述义务教育无偿规定的法律性质和具体范围，虽然学界存在不同意见，但《日本国宪法》第26条第2款“义务教育无偿”的规定必须理解为是有关国民具体权利的保障，构成国民“幸福追求权”的重要环节，至于“无偿”的范围，理论上存在“无偿范围法定说”、“学费无偿说”以及“一切无偿说”.[13]日本最高法院在“教科书费用国库负担请求事件”（最高法院昭和39年2月26日大法庭判决）判决中采用“学费无偿说”，认为“宪法中义务教育无偿的规定，不能理解为规定除了学费，连教科书、学习用品及其他教育所必需的一切费用也无偿。”“本来……国家有关保护者教科书等费用的负担也尽量考虑并努力减轻是理想的状态，但那是在考虑了国家财政等状况后，作为立法政策问题应该解决的事情，应该说不是宪法前述条款所规定的范围。”这一判决在某种程度上确认了《日本国宪法》第26条第2款、《教育基本法》第4条第2款以及《学校教育法》第6条但书部分有关义务教育无偿规定的具体范围，即义务教育的“无偿”是指“学费无偿”。
参考文献：
[1]有斐阁《新法律学辞典》（第三版）载有“教育权”与“受教育权”两个不同的词条，本文对“教育权”与“受教育权”的认识以此为据。当然也有不同意见，认为教育权本身涵盖了受教育权的内容，或受教育权本身包含教育权的内容。前者如永井宪一编：《教育权》（日本国宪法8，三省堂，1977），中村睦男：《教育权》，《社会权的解释》（有斐阁，1983）均涉及受教育权的问题。另外，很多日本宪法学著作在有关社会权的部分涉及“受教育权”，而在有关精神自由的部分涉及“学术自由”的问题。也有观点认为“受教育权”本身既包括“自由权”的侧面，也包括“生存权”的侧面，如佐藤功：《日本国宪法概说》（学阳书房，1987），第247页。
[2]永井宪一：《教育法学的展开和课题》（学阳书房，1984），第46页。
[3]佐藤幸治：《宪法》（有斐阁，1981），第348-349页。
[4]中村睦男：《教育权》，《社会权的解释》（有斐阁，1983），第132-133页。有关“教育自由”与“学术自由”的关系，也可参见种谷春洋：《学术自由》，芦部信喜编《宪法Ⅱ人权（1）》（有斐阁，1978）第3编第3章，第388-393页。
[5]《宪法判例百选Ⅰ》，别册《法学家》No.68（有斐阁，1980），第96-97页。
[6]《宪法判例百选Ⅰ》，别册《法学家》No.68（有斐阁，1980），第98页。
[7]中村睦男：《教育权》，《社会权的解释》（有斐阁，1983），第134页。
[8]奥平康弘：《受教育权》，芦部信喜编《宪法Ⅲ人权（2）》（有斐阁，1981）第7编第2章，第411-425页。有关父母的教育权和教育自由的关系，也可参见今桥盛胜《父母的教育权与教育的自由》，《教育法与法社会学》（三省堂，1983）第三章。
[9]永井宪一编：《教育权》（日本国宪法8，三省堂，1977），第43页。有关“国民的教育权”理论在战后日本的发生、发展及相关内容参阅本书第二章《“国民的教育权”的理论》。
[10]有关该案件的详细请见《宪法判例百选Ⅱ》，别册《法学家》No.69（有斐阁，1980），第234-235页。
[11]《宪法判例百选Ⅰ》，别册《法学家》No.68（有斐阁，1980），第102-103页。
[12]佐藤幸治：《宪法》（有斐阁，1981），第427页。
[13]佐藤幸治：《宪法》（有斐阁，1981），第427页。有关义务教育无偿讨论还可参照中村睦男：《受教育权与义务教育的无偿》，《社会权的解释》（有斐阁，1983），第197-202页。